Setor público
Como entramos em contratação pública, com propriedade do código e transferência de conhecimento.
ARTIGO · CONTRATAÇÃO PÚBLICA
Licitação de software e propriedade do código-fonte: o que muda no longo prazo
A cláusula de propriedade intelectual costuma ser tratada como formalidade do edital. Ela é o que decide, cinco anos depois, se o órgão pode trocar de fornecedor ou se está preso a ele. Este texto reúne o que a lei, a norma federal e a jurisprudência do TCU já dizem sobre isso.
Este texto é informativo e não é parecer jurídico. Antes de redigir edital ou contrato, a assessoria jurídica do órgão deve conferir a redação vigente dos dispositivos citados.
O problema em uma frase
Quando o órgão contrata desenvolvimento de software sem garantir a cessão dos direitos patrimoniais, ele compra o uso do sistema — e o fornecedor fica dono da única forma de mudá-lo.
Isso não aparece no primeiro contrato. Aparece na primeira prorrogação, quando o órgão descobre que a alternativa a renovar é recomeçar do zero.
O que a Lei de Licitações determina
A Lei 14.133/2021 trata do assunto no art. 93. Segundo a redação do portal oficial Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União, nas contratações de projetos ou de serviços técnicos especializados — inclusive as que contemplem desenvolvimento de programas e aplicações e a respectiva documentação técnica associada — deve haver cláusula para que o autor ceda à Administração os direitos patrimoniais. O artigo prevê ainda a inclusão de dados e elementos da tecnologia nessa cessão, e a faculdade de não exigi-la em contratações de pesquisa e desenvolvimento.
Uma nota de método, porque ela importa. Tentamos ler o art. 93 diretamente no Planalto e a página trunca antes de chegar a ele; o mesmo ocorreu nas demais versões oficiais que testamos. Por isso citamos aqui a redação do TCU, e não a literalidade da lei. O número do artigo está duplamente confirmado — inclusive porque o art. 30, parágrafo único, da mesma lei remete expressamente a ele. Antes de usar o texto em um edital, abra o Planalto e confira o caput e os parágrafos.
Há um segundo dispositivo, esse sim que conseguimos ler na íntegra, e que resolve uma dúvida frequente. A Lei 14.063/2020, art. 16, determina que os sistemas desenvolvidos exclusivamente por órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional sejam regidos por licença de código aberto, com utilização, cópia, alteração e distribuição sem restrições entre os órgãos abrangidos — inclusive para sistemas já em operação quando a lei entrou em vigor.
Repare no alcance: a regra do código aberto vale para o que o próprio poder público desenvolve. O que é contratado de terceiro continua governado pelo art. 93 e, principalmente, pelo que o edital escrever.
O que a norma federal de contratação de TIC exige
Para os órgãos do Executivo federal integrantes do SISP, a Instrução Normativa SGD/ME nº 94, de 23 de dezembro de 2022, é mais específica que a lei. Dois dispositivos merecem estar em qualquer edital de desenvolvimento:
- Art. 17, I, “h”: prever que os direitos de propriedade intelectual e direitos autorais pertençam à Administração, incluindo a documentação e o código-fonte.
- Art. 35, III: as atividades de transição e encerramento contratual devem observar a transferência final de conhecimentos sobre a execução e a manutenção da solução.
A segunda é a que costuma faltar. Ter o código sem ter o conhecimento é ter um arquivo que ninguém sabe compilar, implantar ou alterar. A norma trata as duas coisas como obrigações distintas — e são mesmo.
Uma ressalva de vigência: existem atos posteriores da SGD/MGI cujo efeito sobre essa instrução nós não verificamos. A página oficial da SGD continua apresentando a IN 94/2022 como a norma do processo de contratação de TIC, mas quem for redigir edital deve confirmar a vigência no momento da publicação.
O que o TCU já disse sobre dependência de fornecedor
A auditoria do TCU sobre práticas comerciais de grandes fabricantes de tecnologia nas contratações federais descreve o mecanismo sem rodeios:
“Ao escolherem uma determinada tecnologia para suportar um processo de negócio, acabam, em maior ou menor grau, vinculando-se à política de comercialização do fabricante.”
E aponta o momento em que a dependência cobra o preço:
“As organizações públicas estão mais suscetíveis às práticas dos grandes fabricantes quando se trata de decidir por uma prorrogação, ampliação ou renovação.”
O portal oficial de Licitações e Contratos do tribunal, na seção de extinção de contrato, vincula ao art. 93 a exigência de transferência de conhecimento, tecnologia e técnicas empregadas — podendo o órgão exigir, inclusive, a capacitação dos seus técnicos — e cita acórdãos do Plenário sobre inexecução dessa transferência e sobre transição contratual.
Ou seja: a transferência de conhecimento não é cortesia do fornecedor. É objeto de fiscalização.
O que escrever no edital
Abaixo, o conjunto mínimo que separa um contrato que preserva autonomia de um que cria dependência. Nenhum desses itens encarece a proposta de forma relevante quando está no edital desde o início — encarece muito quando é negociado depois.
| O que exigir | Por que, na prática |
|---|---|
| Cessão dos direitos patrimoniais sobre código, documentação, modelos e bases de dados | Sem isso, o órgão não pode contratar outro fornecedor para alterar o sistema |
| Entrega do código-fonte em repositório do órgão, ao longo do contrato | Entrega só no encerramento é entrega que não acontece, ou acontece sem histórico |
| Ambiente reproduzível: dependências, scripts de build e de implantação | Código que não compila em outra máquina não é entrega útil |
| Documentação de arquitetura e de regras de negócio | É o que permite a um terceiro entender por que o sistema faz o que faz |
| Transferência de conhecimento com carga horária definida e aceite formal | A norma federal exige a transferência; o edital precisa dizer como ela será medida |
| Plano de transição contratual | O TCU trata a continuidade do serviço na troca de fornecedor como ponto de fiscalização |
| Vedação a componente proprietário sem alternativa, salvo justificativa técnica | É por onde a dependência entra sem aparecer na cláusula de propriedade |
Software público: o que é e quando cabe
Software público brasileiro, na definição oficial, é o software livre que atende às necessidades de modernização da administração pública de qualquer dos Poderes e entes federativos e é compartilhado sem ônus no portal do Software Público Brasileiro.
Para o órgão que já garantiu a cessão dos direitos, publicar a solução como software público transforma um custo em ativo compartilhado: outro município ou órgão pode usar sem nova contratação de desenvolvimento. Para o fornecedor, muda o modelo — o valor deixa de estar na posse do código e passa a estar na capacidade de implantar e manter.
É uma escolha de política, não uma obrigação geral. Mas é uma escolha que só existe se a cláusula de propriedade tiver sido escrita antes.
Como isso muda o longo prazo
A diferença entre os dois cenários não aparece no preço da proposta. Aparece no terceiro ano.
Sem cessão: qualquer alteração passa pelo fornecedor original; o preço da prorrogação é negociado sem alternativa real; e a decisão de trocar equivale a refazer o sistema. O órgão paga para continuar tendo o que já tem.
Com cessão, documentação e conhecimento transferidos: a próxima licitação é disputada de fato, porque outro fornecedor consegue assumir. O preço volta a ser formado por concorrência.
É por isso que tratamos a entrega do código, da documentação e da transferência de conhecimento como parte do escopo, e não como concessão comercial. Não é generosidade: para contratação pública, é o que a norma pede e o que o tribunal fiscaliza.
Fontes
- Lei nº 14.133/2021, art. 93, na redação do portal oficial Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União
- Lei nº 14.063, de 23 de setembro de 2020, art. 16 — Presidência da República
- Instrução Normativa SGD/ME nº 94, de 23 de dezembro de 2022 — processo de contratação de soluções de TIC no SISP
- Tribunal de Contas da União, Acórdão 2.569/2018 – Plenário (TC 030.236/2016-9), 7 de novembro de 2018
- Tribunal de Contas da União — portal Licitações e Contratos, extinção normal do contrato
- Portal do Software Público Brasileiro — o que é software público
Continue por aqui
IA para prefeituras e órgãos públicos
Onde a IA entra no serviço público e o que a LGPD exige do órgão.
Como o investimento é estruturado
Sprints com gates de validação, para caber em estudo técnico preliminar.
Apoio à fase de planejamento da contratação
Podemos apoiar o estudo técnico preliminar com material sobre viabilidade e sobre as cláusulas que preservam a autonomia do órgão.
Respondemos em até 1 hora útil. Confirmação no mesmo dia útil.